La negoziazione assistita

La negoziazione assistita è un istituto per la risoluzione alternativa delle controversie che consiste in un contratto (o convenzione) con cui le parti si impegnano a risolvere bonariamente una controversia con l’assistenza di avvocati.

Introdotta con il c.d. “decreto giustizia” (d.l. n. 132/2014) finalizzato a dettare “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile.

La nuova procedura di negoziazione assistita mirava, nelle intenzioni della riforma, a portare il più possibile i contenziosi fuori dalle aule dei tribunali, presentandosi come un’alternativa stragiudiziale all’ordinaria risoluzione dei conflitti.

Il legislatore ha previsto ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria per le azioni riguardanti il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della c.d. “mediazione obbligatoria”.

Obbligatoria significa che “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale“. Ovvero prima di intentare una causa giudiziale vera e propria si deve prima passare dalla negoziazione e solo dopo che eventualmente il tentativo è fallito si potrà adire giudizialmente.

La negoziazione facoltativa, invece è sempre utilizzabile, per volontà delle parti purchè l’oggetto della controversia non verta su diritti indisponibili e di lavoro.

Questo non più nuovo istituto, non ha, tuttavia, avuto l’ impatto desiderato. Oltre ai casi in cui questo procedimento è obbligatorio, il maggior successo è venuto, solo dalle cause matrimoniali, in quanto presentano il 75% di tutti gli accordi di negoziazione conclusi con successo.

Un particolare tipo di negoziazione assistita, infatti, è quella attuata in materia di separazione e divorzio. La disciplina prevede che tramite la convenzione di negoziazione assistita (da almeno un avvocato per parte) i coniugi possano raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio nonché di modifica delle condizioni di separazione o divorzio precedentemente stabilite.

Una fase precedente alla stipula dell’accordo è la Convenzione. In essa le parti si impegnano a cooperare in buona fede e con lealtà per addivenire ad un accordo nel termine di 60 gg dalla sottoscrizione della medesima.

La procedura è applicabile, sia in assenza che in presenza di figli minori o di figli maggiorenni, incapaci, portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.

In assenza di figli l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è sottoposto al vaglio del procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, se non ravvisa irregolarità, comunica il nullaosta agli avvocati.

In presenza di figli, invece, il procuratore della Repubblica autorizza l’accordo solo se lo stesso è rispondente all’interesse dei figli.

Una volta autorizzato, l’accordo è equiparato ai provvedimenti giudiziali che definiscono gli analoghi procedimenti in materia. E si procederà alla comunicazione all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto per i necessari incombenti.

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Il mantenimento dei figli al tempo del coronavirus

Dopo essermi occupata dell’affidamento dei figli al tempo del coronavirus non potevo non occuparmi dell’altra annosa questione che già normalmente crea non pochi problemi e conflittualità e ancor di più in tale periodo emergenziale: il MANTENIMENTO.

Per far fronte alle difficoltà economiche e di liquidità generate dal blocco delle attività dei cittadini ed aziende, il Governo ha emanato, d’urgenza, tra gli altri, il Decreto Legge n.18 del 17 marzo 2020, “Cura Italia”https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/03/17/20G00034/sg.

L’articolo 91 (Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e  di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici) inserisce all’articolo 3 del Decreto Legge 23 febbraio 2020, n. 6, l’art. 6-bis il quale stabilisce che il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 Codice Civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti

Traduco: questa norma rende in pratica giustificabile e scusabile il ritardato o il mancato pagamento a condizione che questo sia diretta conseguenza delle misure autoritative per il contenimento del contagio.

Lo scopo della norma è sicuramente di evitare che la crisi di liquidità dovuta alla sospensione forzata, comporti ulteriori aggravi sui cittadini e sulle imprese. Tuttavia non sono compresi nella fattispecie, i casi in cui l’impossibilità sia derivata dalla crisi pandemica in sé (ad es. il mio inadempimento causato a sua volta dall’inadempimento di un mio debitore o fornitore connessi alla pandemia).

L’articolo 91 è però dedicato espressamente alle obbligazioni nascenti da contratto e l’obbligo di pagamento di assegni di mantenimento per i figli o alimenti non ha natura contrattuale ma si fonda su specifiche norme civilistiche, attuative di norme costituzionali, volte a garantire l’assistenza economica al soggetto economicamente più debole. Pertanto l’articolo 91 non trova applicazione alle obbligazioni di pagamento nascenti da rapporti di tipo familiare, neppure in via analogica, in quanto norma speciale.

Tuttavia la chiusura della maggior parte delle attività a causa del covid-19 e la repentina crisi economica e del lavoro che ne sta conseguendo, è un problema reale che non potrà che ripercuotersi anche sull’ obbligo di mantenimento dei figli.

È evidente che se il soggetto onerato a causa delle limitazioni poste dai DPCM non ha potuto svolgere al solito la propria attività lavorativa, commerciale o professionale che sia, o dipendente abbia visto contrarre le proprie entrate stipendiali mensili per la richiesta fatta dal datore di lavoro della cassa integrazione ordinaria, di ciò deve tenersi conto anche in ordine all’obbligo di pagamento di assegni di mantenimento e alimenti per i figli.

litigare per il mantenimento

Del resto l’obbligo di mantenimento scaturisce dall’art. 316 bis c.c., il quale impone di adempiere ai propri obblighi nei confronti dei figli in proporzione delle rispettive sostanze e secondo la capacità di lavoro, professionale o casalingo. Quindi se la capacità reddituale ed economica dell’onerato è mutata in ragione delle restrizioni alle attività imposte delle misure emergenziali, ciò produce inevitabili ripercussioni sulla determinazione del quantum dell’importo dovuto.

Ma l’obbligato non può limitarsi a sospendere il pagamento o ridurne l’entità in maniera autonoma, occorrerà ricorrere al Giudice, per chiedere la riduzione dell’obbligo impostogli, dando prova che la normativa emergenziale ha determinato la contrazione dei suoi redditi cui è conseguita l’impossibilità totale o parziale di assolvere all’obbligo di mantenimento.

L’art. 710 del c.p.c., infatti, prevede la possibilità, in ogni momento di modificare le condizioni, economiche e non, della separazione o del divorzio se ve ne sono i presupposti di legge. Potendo quindi richiedere la riduzione o la sospensione dell’obbligo ma solo a fronte della comprovata incolpevole impossibilità conseguita dalla mancanza di liquidità causata dalla crisi economica innescata dalla chiusura delle attività, ove dimostrata, o causa la messa in cassa integrazione.

Ora veniamo alla realtà: nonostante la questione potrà essere trattata dai Tribunali, in quanto tale materia è stata esclusa dalla sospensione delle udienze civili fino all’11 maggio 2020, tuttavia a breve termine sfido trovare un giudice che in fase così contingente sospenda o riduca il mantenimento dei figli. Ho una causa pendente in cui ho richiesto la riduzione del mantenimento in quanto il mio assistito ha subito la riduzione del proprio stipendio per più del 30% ,in maniera sempre più progressiva. Nonostante tre istanze la prima a settembre e l’ultima a febbraio, nulla ha deciso il Giudice, in quanto “non sussistono i presupposti“.

Ferma invece la possibilità da parte dell’avente diritto di procedere ad esecuzione, richiedendo in particolare l’eventuale pignoramento presso terzi o presso il datore di lavoro.

Questo dal punto di vista civilistico. Perché l’inadempimento degli obblighi di assistenza familiare può anche comportare una denuncia penale, ai sensi dell’art. 570 c.p., che riferita a minori è inoltre procedibile d’ufficio.

Riprendendo una recente sentenza della Cassazione (Cass. sez. penale n. 10422/2020), seppur emessa prima dell’emergenza sanitaria e riferita a fatti ben più datati, la Suprema Corte si è comunque espressa dicendo che il padre avrebbe dovuto provare rigorosamente di essere stato impossibilitato incolpevolmente a soddisfare le esigenze minime di vita dei figli.

Irrilevanti, infatti, le difficoltà economiche lamentate dall’uomo poiché non sono state ritenute sufficienti per integrare gli estremi di un vero e proprio stato di indigenza economica e di “una situazione incolpevole di assoluta indisponibilità di introiti sufficienti a soddisfare le esigenze minime di vita” dei figli minori.

Sperando che la nuova realtà in cui il covid-19 ci ha catapultato, faccia riflette di più i Tribunali italiani sulle esigenze delle persone, nella contingenza della situazione è più auspicabile, e forse più risolutivo, oltre che meno invasivo, utilizzare dei mezzi più conciliativi.

negoziazione assistita. trovare un accordo.

Mai più di adesso, nella situazione emergenziale che stiamo vivendo, utilizzare gli strumenti, che la legge ci fornisce, per addivenire ad un accordo tra le parti, può, attraverso dei professionisti, tutelare al meglio gli interessi di tutti, soprattutto dei minori; e rappresentare le esigenze e le difficoltà di tutte le parti coinvolte.

Spesso, infatti, le condizioni economiche causate da una separazione possono portare a delle vere e proprie difficoltà esistenziali, al limite della violazione della dignità di un individuo.

Tali situazioni, sono troppo spesso sottovalutate dagli organi giudicanti, e dalle istituzioni, spesso troppo assenti, le cui conseguenze sono un vero e proprio problema sociale che rischia di diventare pericoloso!

Solo degli strumenti stragiudiziali, ben utilizzati, potendo maggiormente adattarsi alle diverse realtà, che ogni individuo e famiglia rappresenta, possono addivenire a delle soluzione più giuste e vantaggiose, a volte, per tutti.

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L’affidamento dei figli al tempo del coronavirus

Sono separato/divorziato, posso andare a trovare i miei figli minorenni? Questa una delle tante Faq (Frequently Asked Questions) sulla pagina del Governo Italiano al link spostamenti.

Sono trenta giorni che non vedo mio figlio, perchè quella s…… della mia ex ha deciso di farsi la quarantena dal suo compagno a 50 km di distanza. Posso andare a prenderlo, se mi multano? Questa la domanda un pò meno formale fattami da un mio cliente.

Palazzo Chigi ha risposto: Sì. Gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori.

Si è posto fin da subito, quindi il problema dell’affidamento dei figli in piena emergenza, ma si è altrettanto posto il problema dell’incidenza della normativa emergenziale rispetto alla disciplina relativa ai rapporti fra figli e genitori separati, contenuta in provvedimenti provvisori o definitivi, emessi in giudizi di separazione divorzio, affidamento o modifiche degli stessi.

Il Tribunale di Milano si è pronunciato con ordinanza resa in via d’urgenza in data 11.3.2020 statuendo che le previsioni di cui all’articolo 1, comma 1 lettera a del DPCM 8.3.2020 n. 11 non sono preclusive dell’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, laddove consentono gli spostamenti finalizzati a rientri “presso la propria abitazione o domicilio”, sicché alcuna chiusura in ambiti regionali può giustificare violazioni in questo senso di provvedimenti di separazione e divorzio vigenti.

Reputando giustamente che il rispetto degli accordi presi sul tempo da passare con i figli è più vincolante delle direttive sull’isolamento.

decisioni tribunali

Poi arriva lui, un Consigliere della Corte d’Appello di Bari che con ordinanza depositata il 26 marzo 2020 ritiene di segno opposto, (perchè ognuno che si alza la pensa a modo proprio, arroccandosi il privilegio, nella convinzione che aver vinto un concorso ti dia il diritto di fare e sfare della vita delle persone) che il diritto – dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, nell’attuale momento emergenziale, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’art. 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute, sancito dall’art. 32 Cost. e quindi ritenuto, fino al termine del 3 aprile 2020, indicato nei predetti DD.PP.CC.MM., appare necessario interrompere le visite paterne, e che è necessario disporre che, fino a tale data, il diritto di visita paterno sia esercitato attraverso lo strumento della videochiamata, o Skype, per periodi di tempo uguali a quelli fissati, e secondo il medesimo calendario.

Risultato?

A parte il fatto che restare in videochiamata per periodi di tempo uguali a quelli fissati mi sembra alquanto ridicolo, se non paradossale. Se pensiamo a bambini di tre anni inchiodati per il week-end alternati sul divano in perenne videochiamata o adolescenti che rinunciano a vedere i loro video o a giocare alla play per stare davanti a uno schermo a parlare con il proprio genitore! Mi sembra già questa una violazione della propria libertà, costituzionalmente garantita!

Ma mi sembra sopratutto che si sia stato violato un diritto fondamentale e altrettanto più importante e tutelato, anche dalle Convenzioni Internazionali, che è il diritto del minore alla bigenitorialità e al rapporto con la propria famiglia. Che è altrettanto importante al pari del diritto alla salute fisica, il diritto alla salute mentale e al benessere in generale del minore.

I figli di genitori separati diventano figli di serie B così come i genitori.

Che nella fase emergenziale unica che stiamo attraversando la mera applicazione doviziosa delle leggi non aiuta nessuno e non risolve nulla. Che un Giudice è tale perchè sa applicare le leggi e adattarle alle circostanze. Per cui laddove scrive che gli incontri dei minori con genitori dimoranti in comune diverso da quello di residenza dei minori stessi, non realizzano affatto le condizioni di sicurezza e prudenza de DPCM, non sta certo pensando a tutti gli operatori coinvolti in prima linea che tutte le sere ritornano a casa dalle proprie famiglie.

Non sta certo pensando a un padre, una madre, carabiniere, infermiere, dottore, che tutto il giorno sono esposti al contagio e che tutte le sere tornando a casa non è che, per chissà quale miracolo, non rischiano di intaccare il diritto alla salute dei propri figli. Ma tornano a casa, però, stremati, e anche se magari non abbracceranno i loro figli, perchè un pò di buon senso a qualcuno è rimasto ancora, potranno vederli, sentirli, giocarci, e non dietro uno schermo.

Non sta certo pensando a un padre che, invece, magari dopo essere stato chiuso in casa per giorni, prende la macchina per recarsi dal proprio figlio e portarlo presso la propria abitazione. E lo reputa per un superiore e strano principio altamente contagioso tale da mettere a repentaglio la vita e la salute del proprio figlio e di chi abita con lui. Mette a repentaglio addirittura la salute pubblica. Che mostro!

Come se il periodo di quarantena non fosse già estremamente difficile e complicato per tutti, cosa facciamo? Priviamo un genitore di vedere il proprio figlio, e a un bambino di vedere il proprio padre…

Perchè ovviamente in un periodo in cui avremmo dovuto capire le cose importanti della vita. In cui ci saremmo dovuti soffermare su gli affetti, sugli abbracci che ci stanno mancando, (siccome la mamma dei deficienti è sempre incinta) cosa fa una madre che non potendo andare dall’estetista e dal parrucchiere non ha nulla da fare? In piena pandemia chiama il proprio avvocato, che si rivolge a un giudice depositando un’istanza urgente con la quale si chiede la sospensione degli incontri tra il padre ed il figlio minore. Unica colpa abitare in un comune diverso da quello della madre. E il Giudice caso più unico che raro nella storia della Repubblica, risponde all’istanza in tre giorni. Mi viene il voltastomaco.

E mentre a una padre amorevole, sol perchè separato, gli viene negato quell’unico diritto che forse gli è rimasto, un padre non altrettanto amorevole, sol perchè “formalmente marito” continua a picchiare una moglie e un figlio chiusi dentro quattro mura, indifesi e indifendibili adesso più che mai.

Comunque nella speranza che il vostro ex partner abbia altro da fare che rivolgersi ad un Giudice per ottenere la sospensione del vostro diritto di visita, intanto potete recarvi, con la giusta autocertificazione e il provvedimento (sentenza, accordo, ordinanza provvisoria) che stabilisce l’affidamento e le modalità di visita dei figli, presso la residenza o domicilio degli stessi secondo le modalità previste.

Ciò sempre con le dovute precauzione sanitarie, e con il buon senso che ora più che mai deve contraddistinguere la nostra vita e i rapporti con gli altri.

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